一、創(chuàng)業(yè)時是設立公司還是其他形式的企業(yè)?
答:由于如今設立各類企業(yè)基本不存在資金門檻了,因此創(chuàng)業(yè)者應根據(jù)個人的具體情況,結(jié)合各種形式企業(yè)的責任承擔模式,選擇合適的組織形式。
個人創(chuàng)業(yè)可以選擇的形式主要有申請登記從事個體工商戶,設立個人獨資企業(yè)或設立一人有限責任公司,而團隊創(chuàng)業(yè)則可以選擇設立合伙企業(yè)、有限責任公司或股份有限公司。
不同的組織形式責任承擔方式:
(一)注冊個體工商戶其經(jīng)營收入歸公民個人或家庭所有。其中,個人經(jīng)營的,以個人財產(chǎn)償還;家庭經(jīng)營的,以家庭財產(chǎn)償還。
(二)個人獨資企業(yè)財產(chǎn)為投資人個人所有,投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務承擔無限責任。個人獨資企業(yè)解散后,原投資人對個人獨資企業(yè)存續(xù)期間的債務仍應承擔償還責任,但債權(quán)人在五年內(nèi)未向債務人提出償債請求的,該責任消滅。
(三)一人有限責任公司以公司財產(chǎn)對外承擔責任,但股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的,應當對公司債務承擔連帶責任。
(四)合伙企業(yè)對企業(yè)債務先用合伙企業(yè)財產(chǎn)抵償,在抵償不足時,由合伙人以其財產(chǎn)承擔無限連帶責任。由于合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任。
(五)有限責任公司和股份有限公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務承擔責任,而股東則以其認繳的出資額(或認購的股份)為限對公司承擔責任。
由于公司以外的組織形式需要以個人財產(chǎn)對企業(yè)債務承擔連帶責任,而創(chuàng)業(yè)者的風險承擔能力并不高,因此在創(chuàng)業(yè)初期,建議采用有限責任公司形式以降低創(chuàng)業(yè)風險。
但必須要強調(diào)的是,大多數(shù)投資者在創(chuàng)業(yè)過程中都習慣性地將企業(yè)理解為私人財產(chǎn),因此企業(yè)的錢也是自己的錢。但是在公司制度中這種意識是危險的,公司是獨立于投資人的“法人”。在一人有限公司中，股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的,應當對公司債務承擔連帶責任。如果出現(xiàn)公司財產(chǎn)與個人財產(chǎn)交叉使用的情況,還有可能還會涉及挪用資金最等刑事案件,真功夫創(chuàng)始人蔡達標被判職務侵占罪和挪用資金罪便是例證。因此公司要建立完善的財務制度,投資人要把企業(yè)和個人財產(chǎn)分開,避免法律風險。
二、是否需要簽訂合伙協(xié)議、公司章程等基礎架構(gòu)的制度性文件來明確投資者之間的權(quán)利義務?
答:由于初始創(chuàng)業(yè)者大多都是關系密切的親戚、同學或朋友,往往羞于談及權(quán)力、利益、責任分配問題,而且在準備創(chuàng)業(yè)時更注重如何在外部開拓業(yè)務而不重視內(nèi)部建構(gòu)。
但是在創(chuàng)業(yè)初期的激情過后,公司發(fā)展壯大后或遭受挫折時,就很有可能會在上述問題上產(chǎn)生紛爭,如果不能妥善處理就會導致創(chuàng)業(yè)中途失敗。為了能夠有效的規(guī)避這類問題的發(fā)生,就要求在創(chuàng)業(yè)伊始通過合伙協(xié)議或公司章程等制度性文件來明確各個創(chuàng)業(yè)者之間的權(quán)利義務劃分。這些制度性文件能夠有效地避免和解決以后利益分配不公，債務承擔不平的問題。在文件中,創(chuàng)業(yè)者可以就各自占創(chuàng)業(yè)事項多少利益比例,各自承擔的債務比例,各自的工作內(nèi)容,如何引入新的創(chuàng)業(yè)伙伴和退出機制等問題都一一的做出明確約定。一旦發(fā)生法律糾紛,這些制度性文件即是保護所有人合法權(quán)益的有力武器。
三、簽訂合伙協(xié)議要注意哪些方面?
答:《合伙企業(yè)法》第十八條概括地規(guī)定了合伙協(xié)議必須要載明的十項內(nèi)容,而要使合伙協(xié)議更有針對性、還有可操作性還需要注意以下兩個方面:
(一)合同伙投資撤資及職責的相關規(guī)定
1.出資細節(jié),約定每個人出資多少,如何分紅。
2. 議事規(guī)則,約定重大問題如何進行討論。
3. 職責細節(jié),約定每個人負責的內(nèi)容,如果執(zhí)行。
4. 退出機制,約定在何種情況下合伙人可以退出,退出的時候如何計算資本。
(二)意見分歧解決方式
1. 經(jīng)營方向錯誤后的調(diào)整方案,可以約定是改變經(jīng)營方向還是改變執(zhí)行策略。
2. 觀點分歧的解決方案,可以約定是直接投票解決,還是先找專家進行咨詢論證后再解決。
(三) 經(jīng)營項目計劃利益分配和責任承擔
1. 合伙企業(yè)主要經(jīng)營哪些項目。
2. 經(jīng)營項目該如何分階段推進。
3. 經(jīng)營項目收益該如何分配,失敗該如何承擔責任。
4. 什么情況下該終止某經(jīng)營項目。
四、起草有限公司章程要注意哪些方面?
答:很多創(chuàng)業(yè)者在創(chuàng)立有限公司時視公司章程為無物,認為其只是工商局備案的一手續(xù)而已,但在法律上公司章程是有限公司治理的“憲法性文件”,對其不重視將可能帶來諸多后續(xù)的麻煩。
起草公司章程需要注意以下方面:
(一)分紅權(quán)、優(yōu)先認購權(quán)及表決權(quán)
《公司法》允許有限責任公司的章程可以對公司的分紅權(quán)、優(yōu)先認購權(quán)及表決權(quán)做出特別規(guī)定。因此公司章程中可以約定公司分紅、優(yōu)先認購權(quán)及表決權(quán)與實繳出資比例相分享,以保證公司運作的效率。
(二)股東會的召集次數(shù)和通知時間
有限責任公司股東定期會議召集的次數(shù)屬于公司章程必須規(guī)定的事項。一般情況下,股東人數(shù)少,且居住集中的,可以適當規(guī)定較多的會議次數(shù);股東人數(shù)多,且居住分散的情況,董事會成員多由主要股東出任的情況,可以適當減少會議次數(shù)。但股東會作為決定公司重大事項的權(quán)力機構(gòu),定期會議多者不宜超出二個月一次,少者亦不應低于半年一次,建議每季度一次為宜。
《公司法》規(guī)定會議召開15日前通知全體股東的一般性規(guī)定較漫長、僵化,公司章程很有必要進行調(diào)整。至定期會議一般于會議召開前10天為宜;臨時會議一般是在非正常情況下的特殊安排,應規(guī)定為會議召開前較短的時間,可考慮3至5天為宜。
(三)股東會的議事方式和表決程序(股東會議事規(guī)則)
按照《公司法》的規(guī)定,股東會的議事方式和表決程序,除該法有規(guī)定的外,由公司章程規(guī)定。由于股東會議事規(guī)則涉及內(nèi)容較多,放在公司章程正文中易引發(fā)各部分內(nèi)容的失衡和過分懸殊,建議作為公司章程附件,綜合股東會議事方式和表決程序、會議的次數(shù)和通知等內(nèi)容,單列“股東會議事規(guī)則”專門文件。
作為公司章程附件的“股東會議事規(guī)則”,一般應涵蓋以下內(nèi)容:
1.股東會的職權(quán),規(guī)定哪些事情由股東會決定。
2.首次股東會的召開程序。
3.股東會召開會議的次數(shù)和通知。
4.股東會會會議出席人數(shù)的要求。
5. 股東會人數(shù)無法達到要求時該如何處理。
6. 股東會會議的召集和主持程序。
7. 股東會會議召集的特殊情況。
8. 股東會會議形成決議的條件。
9. 非會議形式產(chǎn)生決議的條件。
10. 會議記錄。
(四)董事會的組成、產(chǎn)生及董事任期
基于有限責任公司封閉性、人合性、可控性強的特點,董事長、副董事長,由股東會選舉產(chǎn)生更有利于股東的信任和器重。尤其是私營中小型公司,一般不宜比照股份有限公司,由董事會產(chǎn)生董事長及副董事長。
關于董事的任期,在3年限度內(nèi)依法由公司章程予以規(guī)定。如果多數(shù)董事由股東出任的情況下,董事任期按最高上限3年即可。非此情況下,可考慮每年改選一次。
(五)董事會的議事方式和表決程序(董事會議事規(guī)則)
董事會的議事方式和表決程序,因內(nèi)容多、又具有獨立性和程序性強的特征,宜結(jié)合其它相關內(nèi)容概括為“董事會議事規(guī)則”,作為公司章程附件的形式出現(xiàn),其基本內(nèi)容為:
1.董事會的職權(quán)。
2.閉會期間的權(quán)力行使問題。
3.董事的任期。
4.會議的次數(shù)和通知。
5.會議的出席。
6.會議的召集和主持。
7.決議的形成。
8.會議記錄。
(六)執(zhí)行董事的職權(quán)
股東人數(shù)較少或規(guī)模較小的有限責任公司,可以放棄董事會的設置,僅設一名執(zhí)行董事。《公司法》并授權(quán)公司章程對執(zhí)行董事的職權(quán)做出規(guī)定。此種架構(gòu)下,一般可放棄設經(jīng)理職位,公司章程將執(zhí)行董事的職權(quán),宜界定為《公司法》中關于董事會的部分職權(quán)及關于經(jīng)理職權(quán)的結(jié)合。執(zhí)行董事主要行使的權(quán)力有:制定公司的基本管理制度;決定內(nèi)部管理機構(gòu)的設置;主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作;聘任公司高級管理人員。
(七)經(jīng)理的職權(quán)
經(jīng)理崗位設置與否屬于有限責任公司的任選項,但現(xiàn)實中一般會設此崗,公司章程在沒有特別規(guī)定之下,《公司法》賦予的是一個強勢經(jīng)理的概念。鑒于不規(guī)范的法人治理結(jié)構(gòu),征信體系的殘缺,職業(yè)經(jīng)理人隊伍的不成熟。為了最大限度保護股東利益,防范內(nèi)部人控制公司局面的發(fā)生,公司經(jīng)理的職權(quán)由董事會或董事長,根據(jù)經(jīng)理的個人情況特別授權(quán),適時調(diào)整為宜。若按上述方案操作,公司章程應明確規(guī)定之。
(八)監(jiān)事會的設立與組成
設立監(jiān)事會的有限責任公司,其成員不得少于三人,實踐中5至7人為宜。應該注意的是,基于建立人本性公司和公司社會屬性的理念,《公司法》規(guī)定監(jiān)事會中職工代表的比例不得低于三分之一。但對于一些股東人數(shù)較少、規(guī)模較小的有限責任公司,從減少管理成本、提高效率的角度出發(fā),公司章程規(guī)定不設監(jiān)事會,僅設二名監(jiān)事,應為務實之舉。
(九)監(jiān)事會的議事方式和表決程序(監(jiān)事會議事規(guī)則)
監(jiān)事會的議事方式和表決程序作為“監(jiān)事會議事規(guī)則”的一部分,與“股東會議事規(guī)則”、“董事會議事規(guī)則”相同,鑒于其獨立性、程序性強的特點,宜以公司章程附件的形式出現(xiàn)。
(十)股權(quán)轉(zhuǎn)讓
有限責任公司依法允許股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。首先,股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或部分股權(quán)。此種情況下,僅是變更了股東的出資比例或減少了股東數(shù)量,不會產(chǎn)生股東之間的信任危機。當股東向外人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時,股東之間的信任優(yōu)勢將受到?jīng)_擊,尤其是股東較少的小型公司,由于外人受讓股權(quán)有可能對公司產(chǎn)生顛覆性危機。然而,根據(jù)《公司法》的規(guī)定,在公司章程沒有特別規(guī)定的情況下,股東向外人轉(zhuǎn)讓股權(quán)是無法終局禁止的。原因是:股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán),雖然需經(jīng)其他股東過半數(shù)同意,但其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的,不同意的股東應當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán);不購買的,視為同意轉(zhuǎn)讓。
鑒于上述情況,公司章程應因企制宜,對向外人轉(zhuǎn)讓股權(quán)做出合適規(guī)定?，F(xiàn)實中,小型公司可以禁止股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓。原因是:股東如果認為其利益受到公司、董事、高管或其他股東的不當侵害,完全可以通過協(xié)商、調(diào)解或訴訟解決,除此之外,公司的穩(wěn)定性應是最大的利益選擇。至于股東人數(shù)較多、規(guī)模較大的公司,對股權(quán)外轉(zhuǎn)不宜限制過嚴,但相比公司法的一般性規(guī)定,公司章程還是應適當從嚴。
(十一)股權(quán)繼承
在公司章程沒有事先規(guī)制的前提下,自然人股東死亡后,其合法繼承人可以繼承股東資格。而此種模式,與上述股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)相似,勢必產(chǎn)生有限責任公司的信任危機。因此,繼承與否,公司章程若規(guī)定需股東表決通過較為適宜。但為了保護死亡股東及其親屬的利益,公司章程應規(guī)定死亡股東親屬在不能繼承股東資格的情況下,其他股東按持股的比例負有收購其全部股權(quán)的義務;或者公司通過法定減資程序返回死亡股東的股權(quán)利益。
(十二)財務會計報告的完成及送交股東期限
公司應當在每一會計年度終了時編制財務會計報告,并依法需經(jīng)會計事務所審計。《公司法》授權(quán)有限責任公司章程對上述財務會計報告送交股東的時間做出規(guī)定。為了切實落實好股東的監(jiān)督權(quán)及知情權(quán),公司章程應限定財務會計報告的完成時間為年度終了2個月以內(nèi),送交時間應限定在編制完成7日以內(nèi)為宜。
五、是否有必要建立各方面的企業(yè)管理制度,有哪些方面的管理制度是需要特別注意的?
答:不少創(chuàng)業(yè)者不注意企業(yè)的內(nèi)部管理制度,認為創(chuàng)業(yè)初期的主要精力在于業(yè)務開拓,對內(nèi)部制度的建設不太重視。但是一套全面、系統(tǒng)的企業(yè)規(guī)章管理制度,對企業(yè)運作效率的提高和運營成本的降低有重要意義,因此有必要建立全面系統(tǒng)的企業(yè)管理制度。
六、企業(yè)完善人事用工制度該注意哪些問題?
企業(yè)完善人事用工制度需要注意以下問題:
(一)簽訂書面的勞動合同并依法購買社保。不依法簽訂勞動合同的,勞動者可以請求支付雙倍工資,而沒有依法為勞動者購買社保的將會受到勞動保障部門的罰款,造成企業(yè)非生產(chǎn)成本的增加。
簽訂書面合同的時候要注意根據(jù)企業(yè)的情況規(guī)定競業(yè)禁止和保密協(xié)議的內(nèi)容。
(二)做好入職審查工作。招聘過程中的入職審查是對入職者的身份、履歷進行核實的過程,其重要目的是防止未與原單位解除勞動合同關系的人員或者負有競業(yè)禁止義務的人員進入本企業(yè)?！秳趧雍贤ā返?1條規(guī)定,用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者,給其他用人單位造成損失的,應當承擔連帶賠償責任。因此企業(yè)在新員工入職審查過程中應當要求有工作履歷的應聘者提供與原用人單位解除勞動關系的書面證明。
在入職審查過程中,身份證明的審查也是非常重要的。公安部有專門的查驗公民身份證真實性的平臺,企業(yè)應當積極運用這一平臺查驗新入職員工的身份情況。如果新入職員工的身份證丟失,要求新入職的員工提供“無違法犯罪行為證明”也是其中一個辦法。
(三)履行好告知義務。《勞動合同法》規(guī)定用人單位應當如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬,以及勞動者要求了解的其他情況用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示,或者告知勞動者。在實踐中,法院審查這一點主要是看是否通過了公示程序。鑒于網(wǎng)站公告、電子郵件傳送、宣傳欄公告這三種公示方式都不易于舉證。所以企業(yè)在公示時盡量采取書面形式。
(四)以“緊急聯(lián)系人”方式合法地實現(xiàn)就職擔保。《勞動合同法》第9條規(guī)定,用人單位招用勞動者,不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件,不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。一邊是勞動者的求職心切一邊是企業(yè)的用工風險,勞動者和企業(yè)兩難。如果在招聘制度的表格設計中添加一欄“緊急聯(lián)系人”。要求入職者提供1-2名親屬的聯(lián)系電話和住址,然后進行審查核實。既能解決外地勞動者就業(yè)和又能防范企業(yè)用工風險。
(五)建立完善的績效考核制度?！秳趧雍贤ā返?9條是關于用人單位單方解除勞動合同的規(guī)定,“嚴重違反公司規(guī)章制度”這一法律規(guī)定正是企業(yè)制定具體考核獎懲辦法掌握主動權(quán)的源泉。正是因為國家法律法規(guī)沒有明確具體的規(guī)定,就給企業(yè)留下了自行制定相應獎懲標準的空間。企業(yè)可以結(jié)合自身特點,根據(jù)企業(yè)規(guī)模、盈利狀況和員工數(shù)量自行制定多層次、多檔位的考核獎懲辦法。
(六)建立完善的檔案管理制度。企業(yè)檔案是企業(yè)在生產(chǎn)、經(jīng)營活動中形成的對本企業(yè)具有保存價值的各種文字、圖表、聲像等不同形式的資料。檔案管理是為了高效、有序地利用檔案材料,提高企業(yè)工作效率。對于現(xiàn)代企業(yè)來講檔案管理制度還有其特殊的價值。就拿人事檔案來講,規(guī)范化的檔案管理可為企業(yè)提供員工個人經(jīng)歷、業(yè)務水平、工作表現(xiàn)、工作變動等情況,便于企業(yè)知人善任。其法律意義也尤為重要,在發(fā)生勞動爭議的時候,規(guī)范化的檔案管理制度可以幫助企業(yè)規(guī)避因不能舉證導致的敗訴風險。
七、企業(yè)可以從哪些方面著手完善財務管理制度?
(一)債權(quán)債務管理。企業(yè)如果不重視對賒銷及其賬款的管理和控制,最后形成呆死賬而無法收回,造成重大經(jīng)濟損失,甚至由于資金鏈的斷裂而倒閉。所以企業(yè)自身要建立賬款回收制度以及逾期款催收制度,也要結(jié)合對合同的審查和履行的規(guī)范來規(guī)避風險。對重大的項目和合同要提前進行資信調(diào)查,對遇到有逾期情況的客戶要主動了解其經(jīng)營狀況和資產(chǎn)情況,摸清其資產(chǎn)范圍、性質(zhì)和權(quán)屬,一旦發(fā)生訴訟可以直接進行保全,防止損失的擴大。
(二)內(nèi)部財會人員管理。財務管理人員在利益驅(qū)使下有犯罪風險,同時也可能有人員工作失誤產(chǎn)生錯誤記錄,因此有必要完善監(jiān)督檢查制度。
(三)財務風險管理。企業(yè)主要有籌資風險、投資風險、現(xiàn)金流量風險和連帶債務風險,都需要予以高度的管理控制。
八、對外簽訂合同需要特別注意什么事項?
答:簽訂合同需要特別注意的事項和細節(jié)太復雜,而且需要結(jié)合具體的合同分別對待,但主要有以下幾個方面需要特別留意:
(一)簽訂前對合作對象的主體資格進行審查
1.審查合作方的基本情況。先要了解對方是否具備法人或者代理人資格,有沒有簽訂合同的權(quán)利。
2.審查合作方有無相應的從業(yè)資格。
3.調(diào)查合作方的商業(yè)信譽和履約能力。
4.查閱國家對該交易有無特別規(guī)定,目的在于確定雙方的權(quán)利義務是否合法有效;涉及特種經(jīng)營行業(yè)的,還需要查看是否有特殊的經(jīng)營許可證。5.涉及專利、商標、著作權(quán)的需要查看是否為專利、商標、著作權(quán)的所有權(quán)人。以上這些可以聘請律師做資信調(diào)查,到工商局等相關行政管理部門查詢相關情況并分析得出資信結(jié)論。
(二)做好對合同各主要條款的審查工作
合同的簽訂最好采用書面形式,做到用詞準確,避免產(chǎn)生歧義。對于重要的合同條款,要字斟句酌,對于重要的合同應聘請專業(yè)律師審查,以防患于未然。合同的基本條款要具備,尤其是交易的內(nèi)容、履行方式和期限、違約責任要約定清楚。
(三)采取有效措施,做好合同履行過程中的風險防范工作
合同履行時要注意保留相關的證明資料:
1.在履行合同時最好有比較完整的書面往來文件,而且都必須有對方當事人的確認;
2.如果開出發(fā)票時對方貨款未付清,應在發(fā)票上注明等措施。
(四) 依法運用合同履行中的抗辨權(quán)防范風險
遇到法定條件或者合作方違約可能損害到我方利益的情況時,可以依法采取中止履行或解除合同的方法,保護本本企業(yè)的權(quán)益。
九、企業(yè)如何控制成本?
答:企業(yè)的成本可以分為生產(chǎn)成本與非生產(chǎn)成本,而非生產(chǎn)成本的控制更為重要,值得注意的非生產(chǎn)成本業(yè)務有:會議成本;采購成本;溝通成本;加班成本;人才流動成本;崗位錯位成本;流程成本;停滯資源成本;企業(yè)文化成本;信用成本;風險成本;企業(yè)家成本。
在這些非生產(chǎn)成本中,通過法律資源的管理與運用可以減少包括人才流動成本、信用成本、風險成本,這些都是企業(yè)非生產(chǎn)成本控制中非常重要的內(nèi)容。
十、初創(chuàng)的企業(yè)是否需要聘請法律顧問?
答:初始創(chuàng)業(yè)的企業(yè)暫時不必要聘請法律顧問,一方面是沒有必要,另一方面是簡單的法務可以外包。融資的時候一定要請律師,而且要請最好、最專業(yè)的律師,融資完成后公司可以設立一個法務部門,內(nèi)部法務交給法律部處理,遇到其他專業(yè)性很強的非訴訟業(yè)務或者訴訟業(yè)務時還需要聘請外部律師,即使是世界級的企業(yè),法務部實力領先,但還是將專業(yè)性很強的業(yè)務交給專業(yè)律師來辦理。
十一、創(chuàng)業(yè)公司在不同的成長階段中,可能會需要到哪些法律服務?
答:初創(chuàng)階段有注冊公司(包括股權(quán)協(xié)議、章程、年報等)、代理記賬報稅(稅務報到、稅收減免等)、知識產(chǎn)權(quán)保護(商標申請、版權(quán)保護、專利申請及保護)、勞動人事(勞動合同、人事制度、社保公積金開戶與繳納)等。
發(fā)展階段有融資協(xié)議、融資咨詢,股權(quán)結(jié)構(gòu)、期權(quán)設置等。
高速成長階段有并購協(xié)議、并購咨詢與聘請律師,股份制改造等。
IPO階段有上市計劃與律師盡職調(diào)查報告等。
破產(chǎn)清算階段有破產(chǎn)清算,退出機制等。
十二、公司的法定代表人是什么,有什么作用?
答:法定代表人是指依法代表法人行使民事權(quán)利,履行民事義務的主要負責人,其代表企業(yè)法人的利益,按照法人的意志行使法人權(quán)利。法定代表人在企業(yè)內(nèi)部負責組織和領導生產(chǎn)經(jīng)營活動,對外代表企業(yè)全權(quán)處理一切民事活動。
十三、有限責任公司的法定代表人一定要是執(zhí)行董事(董事長)?
答:《公司法》規(guī)定公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定,由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任。因此,公司經(jīng)理也可以擔任公司的法定代表人。
但是必須要注意的是,《公司法》中的“經(jīng)理”并非普通的經(jīng)理,而是對公司董事會負責的高級管理人員。根據(jù)《公司法》的規(guī)定,經(jīng)理可以行使八項重要的職權(quán)。換言之,《公司法》中的經(jīng)理相當于人們常說的總經(jīng)理、首席執(zhí)行官。
十四、執(zhí)行董事和董事長有什么區(qū)別?
答:根據(jù)《公司法》的規(guī)定,公司設董事會并選舉董事長,但股東人數(shù)較少或者規(guī)模較少的有限公司可以不設董事會,改設一名執(zhí)行董事。換言之,執(zhí)行董事只出現(xiàn)在不設董事會的有限公司,行使董事會的職權(quán)。
十五、一個自然人能否創(chuàng)立多家公司?
答:一個自然人可以創(chuàng)立多家公司,但《公司法》規(guī)定一個自然人只能投資設立一個一人有限責任公司,并且該一人有限責任公司不能投資設立新的一人有限責任公司。
十六、公司一般用到哪些印章?它們的作用與法律效力如何?
答:公司印章主要包括公章、財務專用章、合同專用章這三個,需根據(jù)相關規(guī)定到工商、公安、開戶銀行備案或預留印鑒。公司也可以根據(jù)需要刻制稅務章、報關章、內(nèi)部使用的部門章等。
有一種說法,認為公司公章的效力要大于財務專用章,而財務專用章的效力又要大于合同專用章等其他印章,這主要是公司從自己使用的角度所做的分類,在法律效力上,公司各類印章一般具有同等效力,公司印章是公司意思表示的表現(xiàn)形式而非意思表示本身,公司印章是否發(fā)生預期法律效力,主要取決于印章的載體是否體現(xiàn)了公司的意思。
對印章法律效力的評判,是價值判斷而非事實認定,所以主要體現(xiàn)在發(fā)生爭議時。簡單舉幾個經(jīng)常會碰到的情形:
(一)偽造印章。如果經(jīng)鑒定與工商、公安備案的印鑒不一致,一般可認定不代表公司意思,也就是公司無需對此負責。但是,如果公司的法定代表人同時有簽字(不是簽章),一般會推定對公司有約束力;如果與相同的交易對象有類似交易并已履行完畢(典型如之前的合同、對賬等),也會推定對公司有約束力。
(二)錯用印章。內(nèi)部印章對外使用,如人力章、行政章對外簽訂合同。印章類型錯誤使用,如對賬單上加蓋稅務章,勞動合同加蓋財務章。一般情形下僅有印章不發(fā)生效力,但如蓋章的同時有經(jīng)辦人簽字,則是否對公司生效取決于該經(jīng)辦人是否為代理人或合同指定的特定經(jīng)辦人。
(三)分公司印章的效力。根據(jù)公司法,分公司不具備法人資格,產(chǎn)生的責任由公司承擔,其地位類似于公司的內(nèi)設機構(gòu)。但分公司與普通內(nèi)設機構(gòu)因公司法的特殊規(guī)定而產(chǎn)生不同的后果,如分公司可以作為民事糾紛中的被告,而內(nèi)設部門就不行。公司的事務加蓋分公司的印章,一般會對公司有約束力。
(四)電子印章的效力。《電子簽名法》已經(jīng)承認了電子印章的合法效力,因此不得僅因為采用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力。
十七、企業(yè)融資需要注意哪些法律問題?
答:對于初創(chuàng)企業(yè)而言,資金無疑是關鍵的問題之一。企業(yè)融資必須要注意以下幾個法律問題:
(一)投資人的法律主體地位。根據(jù)法律規(guī)定,某些組織是不能進行商業(yè)活動的,如果尋找這些組織進行投資將可能導致協(xié)議無效,浪費成本,造成經(jīng)營風險。
(二)投融資項目要符合中央政府和地方政府的產(chǎn)業(yè)政策。在中國現(xiàn)有政策環(huán)境下,許多投資領域是不允許外資企業(yè)甚至民營企業(yè)涉足的。
(三)融資方式的選擇。融資的方式有很多選擇,例如:債權(quán)融資、股權(quán)融資、優(yōu)先股融資、租賃融資等,各種融資方式對雙方的權(quán)利和義務的分配也有很大的不同,對企業(yè)經(jīng)營的影響重大。
(四)回報的形式和方式的選擇。例如債權(quán)融資中本金的還款計劃、利息計算、擔保形式等需要在借款合同中重點約定。如果投資人投入資金或者其他的資產(chǎn)從而獲得投資項目公司的股權(quán),則需要重點安排股權(quán)的比例、分紅的比例和時間等等。相對來說,投資人更加關心投資回報方面的問題。
(五)可行性研究報告、商業(yè)計劃書、投資建議書的撰寫。劉先生被要求提供的文件就是商業(yè)計劃書。上述三個文件名稱不同,內(nèi)容大同小異,包括融資項目各方面的情況介紹。這些文件的撰寫要求真實、準確,這是投資人判斷是否投資的基本依據(jù)之一。
(六)盡職調(diào)查中可能涉及的問題。律師進行的盡職調(diào)查是對融資人和投融資項目的有關法律狀況進行全面的了解,根據(jù)了解的情況向投資人出具的盡職調(diào)查報告。
(七)股權(quán)安排。股權(quán)安排是投資人和融資人就項目達成一致后,雙方在即將成立的企業(yè)中的權(quán)利分配的博弈。由于法律沒有十分有力的救濟措施,現(xiàn)在公司治理中普遍存在大股東控制公司,侵害公司和小股東的利益情況。對股權(quán)進行周到詳細的安排是融資人和投資人需要慎重考慮的事項。（作者：陳琦）
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