7月4日國(guó)家外匯管理局發(fā)布了《關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（“37號(hào)文”）及其附件《返程投資外匯管理所涉業(yè)務(wù)操作指引》和《資本項(xiàng)目直接投資外匯業(yè)務(wù)申請(qǐng)表》。根據(jù)37號(hào)文，對(duì)境內(nèi)企業(yè)通過(guò)VIE架構(gòu)進(jìn)行境外融資及上市產(chǎn)生重要影響的《關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（“75號(hào)文”）同時(shí)廢止。本專題匯聚國(guó)浩律師事務(wù)所韋瑋、肖靜愷律師，漢坤律師事務(wù)所林燚新、陳驍敦律師，環(huán)球律師事務(wù)所于淼、羅嵐律師，競(jìng)天公誠(chéng)律師事務(wù)所陳澤佳律師觀點(diǎn)，力求通過(guò)對(duì)37號(hào)文的重點(diǎn)條文解讀及其與75號(hào)文的對(duì)比等，解析規(guī)定變化，為境內(nèi)居民境外投融資和返程投資提供有效的操作指導(dǎo)。

第一部分：37號(hào)文重點(diǎn)條文解讀

【37號(hào)文第一條】

一、本通知所稱“特殊目的公司”，是指境內(nèi)居民（含境內(nèi)機(jī)構(gòu)和境內(nèi)居民個(gè)人）以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益，在境外直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。

本通知所稱“返程投資”，是指境內(nèi)居民直接或間接通過(guò)特殊目的公司對(duì)境內(nèi)開(kāi)展的直接投資活動(dòng)，即通過(guò)新設(shè)、并購(gòu)等方式在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)或項(xiàng)目（以下簡(jiǎn)稱外商投資企業(yè)），并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)等權(quán)益的行為。

本通知所稱“境內(nèi)機(jī)構(gòu)”，是指中國(guó)境內(nèi)依法設(shè)立的企業(yè)事業(yè)法人以及其他經(jīng)濟(jì)組織；“境內(nèi)居民個(gè)人”是指持有中國(guó)境內(nèi)居民身份證、軍人身份證件、武裝警察身份證件的中國(guó)公民，以及雖無(wú)中國(guó)境內(nèi)合法身份證件、但因經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系在中國(guó)境內(nèi)習(xí)慣性居住的境外個(gè)人。 本通知所稱“控制”，是指境內(nèi)居民通過(guò)收購(gòu)、信托、代持、投票權(quán)、回購(gòu)、可轉(zhuǎn)換債券等方式取得特殊目的公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)、收益權(quán)或者決策權(quán)。

【75號(hào)文對(duì)應(yīng)條款】

一、本通知所稱“特殊目的公司”，是指境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進(jìn)行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。

本通知所稱“返程投資”，是指境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司對(duì)境內(nèi)開(kāi)展的直接投資活動(dòng)，包括但不限于以下方式：購(gòu)買或置換境內(nèi)企業(yè)中方股權(quán)、在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)及通過(guò)該企業(yè)購(gòu)買或協(xié)議控制境內(nèi)資產(chǎn)、協(xié)議購(gòu)買境內(nèi)資產(chǎn)及以該項(xiàng)資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)、向境內(nèi)企業(yè)增資。

本通知所稱“境內(nèi)居民法人”，是指在中國(guó)境內(nèi)依法設(shè)立的企業(yè)事業(yè)法人以及其他經(jīng)濟(jì)組織；“境內(nèi)居民自然人” 是指持有中華人民共和國(guó)居民身份證或護(hù)照等合法身份證件的自然人，或者雖無(wú)中國(guó)境內(nèi)合法身份但因經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系在中國(guó)境內(nèi)習(xí)慣性居住的自然人。

本通知所稱“控制”，是指境內(nèi)居民通過(guò)收購(gòu)、信托、代持、投票權(quán)、回購(gòu)、可轉(zhuǎn)換債券等方式取得特殊目的公司或境內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)權(quán)、收益權(quán)或者決策權(quán)。

【專家解讀】

韋瑋、肖靜愷（國(guó)浩律師事務(wù)所）：“特殊目的公司”的目的性更加明確，即“以投融資為目的”，明確了投資和融資兩條線，而不僅僅是原75號(hào)文所表述的“股權(quán)融資”目的。

第一款：

1、“特殊目的公司”的目的性更加明確，即“以投融資為目的”，明確了投資和融資兩條線，而不僅僅是原75號(hào)文所表述的“股權(quán)融資”目的。

此處，筆者聯(lián)想到《國(guó)家外匯管理局關(guān)于進(jìn)一步改進(jìn)和調(diào)整直接投資外匯管理政策的通知》（匯發(fā)[2012]59號(hào)文，以下簡(jiǎn)稱“59號(hào)文”）中“個(gè)人非特殊目的公司返程投資”的概念，59號(hào)文指出外國(guó)投資者直接或間接被境內(nèi)居民持股或控制但不屬于特殊目的公司的，應(yīng)按規(guī)定辦理境外投資外匯登記或備案手續(xù)；境內(nèi)居民個(gè)人通過(guò)不屬于匯發(fā)［2005］75號(hào)文所指特殊目的公司性質(zhì)的境外企業(yè)已對(duì)境內(nèi)進(jìn)行直接投資的，該境外企業(yè)視為非特殊目的公司處理，境內(nèi)居民個(gè)人無(wú)需為該境外企業(yè)辦理特殊目的公司登記，僅標(biāo)識(shí)為“個(gè)人非特殊目的公司返程投資”。因此，在75號(hào)文領(lǐng)銜的外匯登記管理體系中，分為以融資為目的的境外特殊目的公司外匯登記，以及非以融資為目的境外非特殊目的公司外匯系統(tǒng)標(biāo)識(shí)。在37號(hào)文新規(guī)定之下，“以投融資為目的”是否囊括了原來(lái)的非以融資為目的但可能涉及境內(nèi)投資的非特殊目的公司返程投資標(biāo)識(shí)？即對(duì)于某些股東是境內(nèi)居民境外投資企業(yè)的外商投資企業(yè)而言，若其中涉及以境內(nèi)外資產(chǎn)或權(quán)益設(shè)立或控制該境外投資企業(yè)，相關(guān)境內(nèi)居民是否也需要辦理37號(hào)文的外匯登記？此點(diǎn)尚待外匯管理機(jī)關(guān)出臺(tái)進(jìn)一步細(xì)則解釋或?qū)嵺`操作來(lái)驗(yàn)證。

2、“特殊目的公司”的資產(chǎn)或權(quán)益來(lái)源，不僅包括境內(nèi)居民在境內(nèi)的資產(chǎn)或權(quán)益，還包括在境外的資產(chǎn)或權(quán)益。因此，針對(duì)某些企業(yè)以其擁有的境外資產(chǎn)申請(qǐng)紅籌上市而言（如國(guó)企境外資產(chǎn)大紅籌上市），也需要辦理37號(hào)文的外匯登記。

第二款：

事實(shí)上，在原75號(hào)文項(xiàng)下，協(xié)議控制等VIE模式紅籌上市也應(yīng)辦理外匯登記已經(jīng)在實(shí)踐中明確。37號(hào)文則進(jìn)一步明確了新設(shè)外商投資企業(yè)取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)等權(quán)益也需要辦理外匯登記，因此協(xié)議控制等VIE模式需要辦理特殊目的公司外匯登記已經(jīng)在法規(guī)層面予以明確。

第四款：

較75號(hào)文刪除了“或境內(nèi)企業(yè)”的表述，針對(duì)紅籌上市而言，由于特殊目的公司控制境內(nèi)企業(yè)，取得特殊目的公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)、收益權(quán)或者決策權(quán)，即相當(dāng)于取得境內(nèi)企業(yè)的相關(guān)權(quán)力。因此，此處修改更多理解為是法規(guī)語(yǔ)言的簡(jiǎn)化。

林燚新、陳驍敦（漢坤律師事務(wù)所）：根據(jù)37號(hào)文，“特殊目的公司”、“返程投資”及“境內(nèi)居民”的定義都做了較大的調(diào)整。

一、定義的重大調(diào)整

根據(jù)37號(hào)文，“特殊目的公司”、“返程投資”及“境內(nèi)居民”的定義都做了較大的調(diào)整。 “特殊目的公司”是指境內(nèi)居民（含境內(nèi)機(jī)構(gòu)和境內(nèi)居民個(gè)人）以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益，在境外直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。相比于75號(hào)文，特殊目的公司：（1）不再局限于“境外融資”為目的，而拓寬為以“投融資”為目的，增加了“投資”；（2）不再局限于“境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益”，而拓寬增加了“境外資產(chǎn)或權(quán)益”。

“返程投資”，是指境內(nèi)居民直接或間接通過(guò)特殊目的公司對(duì)境內(nèi)開(kāi)展的直接投資活動(dòng)，即通過(guò)新設(shè)、并購(gòu)等方式在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)或項(xiàng)目（以下簡(jiǎn)稱外商投資企業(yè)），并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)等權(quán)益的行為。相比于75號(hào)文，簡(jiǎn)化并明確直接投資的方式為通過(guò)“新設(shè)、并購(gòu)等方式”設(shè)立外商投資企業(yè)，并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)等權(quán)益?！熬硟?nèi)居民”定義區(qū)分為“境內(nèi)機(jī)構(gòu)”和“境內(nèi)居民個(gè)人”，而“境內(nèi)居民個(gè)人”則包括持有中國(guó)境內(nèi)居民身份證、軍人身份證件、武裝警察身份證件的“中國(guó)公民”，以及雖無(wú)中國(guó)境內(nèi)合法身份證件、但因經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系在中國(guó)境內(nèi)習(xí)慣性居住的“境外個(gè)人”。

二、拓寬了“特殊目的公司”的范圍

根據(jù)37號(hào)文對(duì)于“特殊目的公司”的定義，特殊目的公司的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，主要體現(xiàn)在：

1.特殊目的公司既可以用于融資，亦可以用于投資

根據(jù)75號(hào)文，特殊目的公司成立的目的僅限于在“境外進(jìn)行股權(quán)融資”，而37號(hào)文規(guī)定的特殊目的公司則不僅限于在境外進(jìn)行股權(quán)融資，還可以在境外進(jìn)行投資。

這一看似簡(jiǎn)單的調(diào)整，卻極大地豐富了特殊目的公司的內(nèi)涵，從根本上確立了境內(nèi)居民，尤其是境內(nèi)居民個(gè)人通過(guò)特殊目的公司進(jìn)行境外投資的原則。境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外投資，此前已有商務(wù)部2009年發(fā)布的《境外投資管理辦法》以及其他相關(guān)法規(guī)的規(guī)定。但對(duì)于境內(nèi)居民個(gè)人，除了之前的75號(hào)文規(guī)定，以及《個(gè)人外匯管理辦法》及其實(shí)施細(xì)則的原則性規(guī)定外，境內(nèi)居民個(gè)人的境外投資一直未能有特別明確或可具操作性的規(guī)定或指引，導(dǎo)致境內(nèi)居民個(gè)人的境外投資合法性長(zhǎng)期處于不確定狀態(tài)。37號(hào)文關(guān)于“特殊目的公司”的定義及相關(guān)規(guī)定，可能將為境內(nèi)居民個(gè)人境外投資打開(kāi)一條合法通路，在“走出去”的國(guó)家戰(zhàn)略大環(huán)境下，使得境內(nèi)居民個(gè)人可以合法實(shí)現(xiàn)其境外投資，具體的效果則有待37號(hào)文實(shí)際執(zhí)行的檢驗(yàn)。

2.境內(nèi)居民既可以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，亦可以其持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益出資設(shè)立特殊目的公司

根據(jù)75號(hào)文，境內(nèi)居民僅能以其合法持有的境內(nèi)資產(chǎn)或權(quán)益設(shè)立特殊目的公司，而37號(hào)文則拓寬為允許境內(nèi)居民以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益設(shè)立特殊目的公司。

受限于75號(hào)文關(guān)于特殊目的公司僅用于境外融資的目的，且境內(nèi)權(quán)益需要注入特殊目的公司的安排，實(shí)踐中，外匯管理部門要求境內(nèi)居民必須先持有境內(nèi)權(quán)益，方可設(shè)立特殊目的公司并進(jìn)行融資。但是如上所述，37號(hào)文下的特殊目的公司可直接用于在境外投資（無(wú)須要求境內(nèi)企業(yè)權(quán)益注入），因此，我們理解，只要境內(nèi)居民在境外有合法權(quán)益或資產(chǎn)，也可以設(shè)立特殊目的公司，并完成37號(hào)文下的外匯登記，而無(wú)須首先在境內(nèi)設(shè)立/持股一家企業(yè)。 另外，結(jié)合“特殊目的公司”及“返程投資”的定義，對(duì)于75號(hào)文下的“非特殊目的公司”的登記亦可能造成突破，可能有效解決此前“非融資目的”的境外公司“返程投資”的登記問(wèn)題，具體尚待外匯管理部門進(jìn)一步解釋和實(shí)踐檢驗(yàn)。

當(dāng)然，鑒于我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)的外匯管制，對(duì)于境外資產(chǎn)或權(quán)益的界定以及持有的合法性，則有賴于外匯管理部門的解釋及說(shuō)明，需要與外匯管理部門進(jìn)行充分的溝通及確認(rèn)。

于淼、羅嵐（環(huán)球律師事務(wù)所）：按照75號(hào)文的定義，特殊目的公司的兩大要素是：1）境內(nèi)居民持有境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益；2）以股權(quán)融資為目的，且由境內(nèi)居民直接設(shè)立或間接控制。

1、 擴(kuò)大“特殊目的公司”的定義范圍

按照75號(hào)文的定義，特殊目的公司的兩大要素是：1）境內(nèi)居民持有境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益；2）以股權(quán)融資為目的，且由境內(nèi)居民直接設(shè)立或間接控制。因此，實(shí)務(wù)中，曾出現(xiàn)在一些上市案例中以“境內(nèi)居民并未持有境內(nèi)公司的權(quán)益”，其控制的境外公司不屬于特殊目的公司為理由，不辦理75號(hào)文登記的先例（如新晨動(dòng)力（1148.HK）及航標(biāo)控股（1190.HK））。

根據(jù)37號(hào)文，特殊目的公司是指：境內(nèi)居民以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益在境外直接設(shè)立或間接控制的企業(yè)。境內(nèi)外合法權(quán)益包括但不限：貨幣、有價(jià)證券、知識(shí)產(chǎn)權(quán)或技術(shù)、股權(quán)、債權(quán)等。

結(jié)論：比對(duì)37號(hào)文和75號(hào)文，對(duì)特殊目的公司的定義核心區(qū)別在于：

1） 37號(hào)文將特殊目的公司設(shè)立的目的擴(kuò)大為投融資，而不再僅局限為股權(quán)融資；

2） 境內(nèi)居民可以境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益設(shè)立特殊目的公司，亦可以境外資產(chǎn)或權(quán)益設(shè)立特殊目的公司；

3）根據(jù)前述第2）條，未來(lái)將無(wú)法參考新晨動(dòng)力/航標(biāo)控股，以境內(nèi)居民未持有境內(nèi)公司權(quán)益為理由，認(rèn)定其不屬于特殊目的公司并進(jìn)而不需要進(jìn)行75號(hào)登記（外匯登記）。原因在于：37號(hào)文將特殊目的公司的解釋擴(kuò)大為：只要是境內(nèi)居民以投融資為目的，以其合法持有的資產(chǎn)或權(quán)益（含境外資產(chǎn)或權(quán)益）在境外直接設(shè)立或間接控制的企業(yè)，均是特殊目的公司。

2、 進(jìn)一步明確境內(nèi)居民個(gè)人的界定

較之75號(hào)文，37號(hào)文并未進(jìn)行實(shí)質(zhì)性改動(dòng)，但進(jìn)行了一定的細(xì)化和補(bǔ)充。根據(jù)37號(hào)文，境內(nèi)居民個(gè)人是指：

持有中國(guó)境內(nèi)居民身份證件、軍人身份證件、武裝警察身份證件的中國(guó)公民，以及無(wú)中國(guó)境內(nèi)合法身份證件，但是因經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系在中國(guó)境內(nèi)習(xí)慣性居住的境外個(gè)人。

另外，37號(hào)明確了同時(shí)持有境內(nèi)外合法身份證件的人員的處理方式：對(duì)于同時(shí)持有境內(nèi)合法身份證件和境外（含港澳臺(tái)）合法身份證件的，視同境外人士管理，以其境外資產(chǎn)或權(quán)益向境外特殊目的公司出資的，不納入境內(nèi)居民個(gè)人特殊目的公司外匯（補(bǔ)）登記范圍。

【37號(hào)文第三條】

三、境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資前，應(yīng)向外匯局申請(qǐng)境外投資外匯登記手續(xù)。境內(nèi)居民以境內(nèi)合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊(cè)地外匯局或者境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益所在地外匯局申請(qǐng)辦理登記；境內(nèi)居民以境外合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊(cè)地外匯局或者戶籍所在地外匯局申請(qǐng)辦理登記?！?br />
【75號(hào)文對(duì)應(yīng)條款】

二、境內(nèi)居民設(shè)立或控制境外特殊目的公司之前，應(yīng)持以下材料向所在地外匯分局、外匯管理部（以下簡(jiǎn)稱“外匯局”）申請(qǐng)辦理境外投資外匯登記手續(xù)?！?br />
三、境內(nèi)居民將其擁有的境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)或股權(quán)注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入資產(chǎn)或股權(quán)后進(jìn)行境外股權(quán)融資，應(yīng)就其持有特殊目的公司的凈資產(chǎn)權(quán)益及其變動(dòng)狀況辦理境外投資外匯登記變更手續(xù)?！?br />
【專家解讀】

韋瑋、肖靜愷（國(guó)浩律師事務(wù)所）：事實(shí)上，由于境外特殊目的公司一般在離岸地注冊(cè)，境外離岸公司的設(shè)立非常便捷，在37號(hào)文出臺(tái)之前，實(shí)踐中也是在涉及境內(nèi)外資產(chǎn)聯(lián)接時(shí)方需要辦理外匯登記，比如59號(hào)文中明確規(guī)定“境內(nèi)居民個(gè)人截至申請(qǐng)日已經(jīng)直接或間接控制特殊目的公司，并且特殊目的公司已發(fā)生實(shí)質(zhì)性資本或股權(quán)變動(dòng)的（如境外融資、股權(quán)變動(dòng)、返程投資等）”，方適用補(bǔ)登記程序。

1、將申請(qǐng)辦理“境外投資外匯登記手續(xù)”的時(shí)間由“設(shè)立或控制境外特殊目的公司之前”改為“向特殊目的公司出資前”。事實(shí)上，由于境外特殊目的公司一般在離岸地注冊(cè)，境外離岸公司的設(shè)立非常便捷，在37號(hào)文出臺(tái)之前，實(shí)踐中也是在涉及境內(nèi)外資產(chǎn)聯(lián)接時(shí)方需要辦理外匯登記，比如59號(hào)文中明確規(guī)定“境內(nèi)居民個(gè)人截至申請(qǐng)日已經(jīng)直接或間接控制特殊目的公司，并且特殊目的公司已發(fā)生實(shí)質(zhì)性資本或股權(quán)變動(dòng)的（如境外融資、股權(quán)變動(dòng)、返程投資等）”，方適用補(bǔ)登記程序。即在發(fā)生實(shí)質(zhì)性資本或股權(quán)變更之前，都應(yīng)算作不違反75號(hào)文的規(guī)定，可以辦理初始登記。37號(hào)文則進(jìn)一步明確了此點(diǎn)。

2、將受理境外投資外匯登記手續(xù)的外匯局根據(jù)境內(nèi)外出資資產(chǎn)的不同加以區(qū)分，以境內(nèi)合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊(cè)地外匯局或者境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益所在地外匯局申請(qǐng)辦理登記，以境外合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊(cè)地外匯局或者戶籍所在地外匯局申請(qǐng)辦理登記。

3、刪除了原75號(hào)文規(guī)定的“在向特殊目的公司注入資產(chǎn)或股權(quán)后進(jìn)行境外股權(quán)融資，應(yīng)就其持有特殊目的公司的凈資產(chǎn)權(quán)益及其變動(dòng)狀況辦理境外投資外匯登記變更手續(xù)”。此點(diǎn)減少了變更登記環(huán)節(jié)，筆者在后文結(jié)合37號(hào)文第五條的規(guī)定重點(diǎn)評(píng)述。

林燚新、陳驍敦（漢坤律師事務(wù)所）：

特殊目的公司外匯登記程序的調(diào)整——初始登記相關(guān)的調(diào)整

根據(jù)37號(hào)文及其《操作指引》，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資前，應(yīng)向外匯管理局申請(qǐng)辦理境外投資外匯登記手續(xù)（“初始登記”）。在辦理初始登記之前，境內(nèi)居民個(gè)人可在境外先行設(shè)立特殊目的公司；在初始登記辦理完成前，境內(nèi)居民個(gè)人不得對(duì)特殊目的公司發(fā)生除支付注冊(cè)費(fèi)用外的其他出資。

相比于75號(hào)文及其《操作規(guī)程》，37號(hào)文及其《操作指引》：（1）并沒(méi)有明確在初始登記完成前，該特殊目的公司不得發(fā)生境外融資、股權(quán)變動(dòng)或返程投資等實(shí)質(zhì)性資本或股權(quán)變動(dòng)，是否意味著在初始登記前可進(jìn)行境外融資或其他股權(quán)變動(dòng)行為？（2）明確境內(nèi)居民個(gè)人只為直接設(shè)立或控制的（第一層）特殊目的公司辦理登記，是否意味著境內(nèi)居民個(gè)人間接控制的其他層特殊目的公司（如常見(jiàn)的融資主體開(kāi)曼公司以及下屬的香港公司）則不需要進(jìn)行登記？這些尚待實(shí)踐中與外匯管理部門進(jìn)一步溝通和確認(rèn)。

于淼、羅嵐（環(huán)球律師事務(wù)所）：按照75號(hào)文及相關(guān)規(guī)定，境內(nèi)居民應(yīng)當(dāng)在特殊目的公司返程投資前，辦理75號(hào)文登記手續(xù)。在實(shí)踐中，《境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記表》一般包括境內(nèi)個(gè)人直接設(shè)立或間接控制特殊目的公司以及特殊目的公司在境外直接或間接控制的企業(yè)，每一層級(jí)的公司均需要進(jìn)行登記。37號(hào)文簡(jiǎn)化了登記手續(xù)。根據(jù)37號(hào)文，境內(nèi)居民個(gè)人僅需為其直接設(shè)立或控制的特殊目的公司（第一層）辦理特殊目的公司登記手續(xù)。

【37號(hào)文第五條】

五、已登記境外特殊目的公司發(fā)生境內(nèi)居民個(gè)人股東、名稱、經(jīng)營(yíng)權(quán)限等基本信息變更，或發(fā)生境內(nèi)居民個(gè)人增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立等重要事項(xiàng)變更后，應(yīng)及時(shí)到外匯局辦理境外投資外匯變更登記手續(xù)。

境內(nèi)居民境外投資外匯變更登記完成后，方可辦理后續(xù)業(yè)務(wù)（含利潤(rùn)、紅利匯回）。

【75號(hào)文對(duì)應(yīng)條款】

六、境內(nèi)居民按規(guī)定辦理境外投資外匯登記及變更手續(xù)后，可向特殊目的公司支付利潤(rùn)、紅利、清算、轉(zhuǎn)股、減資等款項(xiàng)。……

七、特殊目的公司發(fā)生增資或減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立、長(zhǎng)期股權(quán)或債權(quán)投資、對(duì)外擔(dān)保等重大資本變更事項(xiàng)且不涉及返程投資的，境內(nèi)居民應(yīng)于重大事項(xiàng)發(fā)生之日起30日內(nèi)向外匯局申請(qǐng)辦理境外投資外匯登記變更或備案手續(xù)。

【專家解讀】

韋瑋、肖靜愷（國(guó)浩律師事務(wù)所）：增加“境內(nèi)居民個(gè)人股東、名稱、經(jīng)營(yíng)權(quán)限等基本信息變更”的特殊目的公司外匯變更登記。

1、增加“境內(nèi)居民個(gè)人股東、名稱、經(jīng)營(yíng)權(quán)限等基本信息變更”的特殊目的公司外匯變更登記。

2、37號(hào)文將辦理境外投資外匯變更的范圍限定在“發(fā)生境內(nèi)居民個(gè)人”增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換以及合并或分立事項(xiàng)，而不再是原來(lái)75號(hào)文規(guī)定的“特殊目的公司發(fā)生增資或減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立、長(zhǎng)期股權(quán)或債權(quán)投資、對(duì)外擔(dān)?！?，也不再包括75號(hào)文第三條規(guī)定的“特殊目的公司的凈資產(chǎn)權(quán)益及其變動(dòng)狀況”。

因此，對(duì)于特殊目的公司在境外融資，第三方對(duì)特殊目的公司進(jìn)行增資是否需要辦理37號(hào)文的外匯登記程序，筆者有所疑惑，按照對(duì)37號(hào)文的字面理解，如不涉及境內(nèi)居民個(gè)人對(duì)特殊目的公司的增資，也不涉及境內(nèi)居民個(gè)人將其所持特殊目的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方，應(yīng)無(wú)需辦理37號(hào)文的外匯登記。

同時(shí)，筆者注意到，配套37號(hào)文的操作指引——“境內(nèi)居民個(gè)人特殊目的公司外匯變更登記”——中對(duì)變更登記的類型的規(guī)定，和之前配套75號(hào)文的操作指引59號(hào)文相比，也非常簡(jiǎn)單，主要包括三個(gè)方面：

（1）已登記境外特殊目的公司發(fā)生境內(nèi)居民個(gè)人股東、名稱、經(jīng)營(yíng)權(quán)限等基本信息變更；

（2）發(fā)生境內(nèi)居民個(gè)人增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立等重要事項(xiàng)變更；

（3）境內(nèi)居民個(gè)人從已登記的特殊目的公司獲得資本變動(dòng)收入。

之前的59號(hào)文則規(guī)定：

（1）特殊目的公司發(fā)生融資變更事項(xiàng)；

（2）已登記的特殊目的公司在境外直接設(shè)立或間接控制企業(yè)的；（注：紅籌上市架構(gòu)中境外控股公司往往有多個(gè)層級(jí)，在以往的外匯登記中需要就多個(gè)特殊目的公司都予以登記或作為特殊目的公司境外投資做變更登記。而在配套37號(hào)文的操作指引——“境內(nèi)居民個(gè)人特殊目的公司外匯（補(bǔ)）登記”中明確境內(nèi)居民個(gè)人只為直接設(shè)立或控制的（第一層）特殊目的公司辦理登記。因此，筆者理解從側(cè)面印證了37號(hào)文項(xiàng)下特殊目的公司境外再投資無(wú)需再辦理登記）

（3）股份回購(gòu)或退市業(yè)務(wù)中需辦理購(gòu)付匯業(yè)務(wù)的；

（4）境內(nèi)居民個(gè)人從特殊目的公司獲得資本變動(dòng)收入；

（5）特殊目的公司發(fā)生其他變更事項(xiàng)的，特殊目的公司發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立、債權(quán)投資、對(duì)外擔(dān)保等重大資本變更事項(xiàng)。

因此，從本次37號(hào)文的出臺(tái)背景——簡(jiǎn)化和便利境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司從事投融資活動(dòng)所涉及的跨境資本交易，切實(shí)服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展，有序提高跨境資本和金融交易可兌換程度， 加之37號(hào)文針對(duì)的管轄對(duì)象是境內(nèi)居民，管轄標(biāo)的是境內(nèi)居民的境內(nèi)外資產(chǎn)跨境流動(dòng)，再考慮到資本項(xiàng)目項(xiàng)下的外商投資一直都在外管局審批登記范圍內(nèi)（通過(guò)外商投資企業(yè)外匯登記系統(tǒng)），筆者大膽理解37號(hào)對(duì)于不涉及境內(nèi)居民權(quán)益變更也不涉及境內(nèi)外資產(chǎn)跨境流動(dòng)的事項(xiàng)無(wú)需辦理變更登記，即不應(yīng)再包括境外融資變更、境外投資企業(yè)、不涉及跨境資本流動(dòng)的其他變更事項(xiàng)。

但由于“發(fā)生境內(nèi)居民個(gè)人增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立等重要事項(xiàng)變更”中有一個(gè)“等”字兜底，有待實(shí)踐中外管局如何把握和操作來(lái)驗(yàn)證該條規(guī)定。

林燚新、陳驍敦（漢坤律師事務(wù)所）：特殊目的公司外匯登記程序的調(diào)整——變更登記相關(guān)的調(diào)整

根據(jù)37號(hào)文及其《操作指引》，已登記的境外特殊目的公司發(fā)生境內(nèi)居民個(gè)人股東、名稱、經(jīng)營(yíng)期限等基本信息變更，或發(fā)生境內(nèi)居民個(gè)人增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立等重要事項(xiàng)變更后，應(yīng)及時(shí)到外匯管理局辦理（“變更登記”）。 相比于75號(hào)文及其《操作規(guī)程》，37號(hào)文及其《操作指引》：（1）沒(méi)有將特殊目的公司（若嚴(yán)格依照《操作指引》規(guī)定的“第一層”特殊目的公司）的融資、股權(quán)變動(dòng)等明確列為變更登記事項(xiàng)；（2）取消了變更事項(xiàng)發(fā)生之日起30個(gè)工作日內(nèi)申請(qǐng)辦理登記的時(shí)效要求；（3）取消了境內(nèi)居民從特殊目的公司獲取的利潤(rùn)、紅利及資本變動(dòng)收入應(yīng)于獲得之日起180日內(nèi)調(diào)回境內(nèi)的時(shí)效要求。

于淼、羅嵐（環(huán)球律師事務(wù)所）：放寬變更登記的時(shí)間限制

37號(hào)文頒布前，已登記的境外特殊目的公司發(fā)生列舉的重要事項(xiàng)變更后，應(yīng)在30天內(nèi)向外匯局申請(qǐng)變更登記。37號(hào)文中將該等明確的時(shí)間要求改為“及時(shí)登記”的要求，降低了對(duì)企業(yè)申請(qǐng)登記的時(shí)間限制。

【37號(hào)文第六條】

六、非上市特殊目的公司以本企業(yè)股權(quán)或期權(quán)等為標(biāo)的，對(duì)其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及其他與公司具有雇傭或勞動(dòng)關(guān)系的員工進(jìn)行權(quán)益激勵(lì)的，相關(guān)境內(nèi)居民個(gè)人在行權(quán)前可提交以下材料到外匯局申請(qǐng)辦理特殊目的公司外匯登記手續(xù)。 ……

【專家解讀】

韋瑋、肖靜愷（國(guó)浩律師事務(wù)所）：37號(hào)文出臺(tái)前，境內(nèi)居民參與境外上市公司的期權(quán)計(jì)劃可以依據(jù)《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)個(gè)人參與境外上市公司股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（匯發(fā)[2012]7號(hào)），但是對(duì)于未境外上市企業(yè)向境內(nèi)居民員工發(fā)放期權(quán)，且員工在上市前即行權(quán)的行為卻無(wú)法辦理外匯登記，導(dǎo)致員工的行權(quán)資金很難合法出境。37號(hào)文明確了非上市特殊目的公司對(duì)境內(nèi)實(shí)體企業(yè)的董監(jiān)高及員工進(jìn)行股權(quán)激勵(lì)，可以辦理特殊目的公司外匯登記程序。

林燚新、陳驍敦（漢坤律師事務(wù)所）：

允許境內(nèi)企業(yè)的董監(jiān)高及員工就非上市特殊目的公司的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃辦理外匯登記

根據(jù)37號(hào)文，非上市特殊目的公司以本企業(yè)股權(quán)或期權(quán)等為標(biāo)的，對(duì)其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及其他與公司具有雇傭或勞動(dòng)關(guān)系的員工進(jìn)行權(quán)益激勵(lì)的，相關(guān)境內(nèi)居民個(gè)人在行權(quán)前可申請(qǐng)辦理特殊目的公司外匯登記手續(xù)。

37號(hào)文第一次明確非上市特殊目的公司實(shí)施的針對(duì)境內(nèi)企業(yè)董監(jiān)高與員工的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃（“ESOP”）可以辦理外匯登記并出臺(tái)了辦理的細(xì)則，體現(xiàn)了監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)于境外融資及境外資本市場(chǎng)發(fā)展的密切關(guān)注。此項(xiàng)規(guī)定將可能有效解決眾多非上市VIE架構(gòu)公司的ESOP的登記與行權(quán)困惑，使得這些公司在上市之前，其推行的ESOP對(duì)于大多數(shù)員工而言不再是不確定狀態(tài)，而可能實(shí)現(xiàn)員工在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候選擇在境外直接持股，對(duì)于公司留住和激勵(lì)員工也將起到積極的推動(dòng)作用。

不過(guò)，考慮到ESOP本身的復(fù)雜性及實(shí)施的持續(xù)性及可調(diào)整性，推行此項(xiàng)規(guī)定亦可能對(duì)外匯管理部門、公司及員工均產(chǎn)生一定的影響。首先，可能使得外匯管理部門面臨較大的登記工作壓力；其次，對(duì)于公司而言，既需要考慮選擇合適的時(shí)機(jī)協(xié)助員工辦理登記，同時(shí)也需要考慮若員工離職，已行權(quán)股份如何處理；第三，對(duì)于員工而言，其作為登記義務(wù)人，將履行相應(yīng)的登記手續(xù)，也可能產(chǎn)生一定的負(fù)擔(dān)。

我們也注意到，根據(jù)37號(hào)文的表述，37號(hào)文并沒(méi)有要求參與ESOP的境內(nèi)居民必須辦理相應(yīng)外匯登記，而是可以申請(qǐng)辦理。如果嚴(yán)格按照字面解釋，則非上市特殊目的公司的ESOP涉及的外匯登記并非法定義務(wù)，應(yīng)有提請(qǐng)公司與員工審慎考慮與選擇之意。當(dāng)然，關(guān)于條文的具體解釋仍然需要與外匯管理部門進(jìn)行溝通和確認(rèn)。

于淼、羅嵐（環(huán)球律師事務(wù)所）：境外非上市特殊目的公司股權(quán)激勵(lì)外匯登記

在37號(hào)文頒布前，國(guó)家外匯局僅發(fā)布了關(guān)于境外上市公司的股權(quán)激勵(lì)的相關(guān)規(guī)程，對(duì)于境外非上市公司的股權(quán)激勵(lì)如何辦理外匯操作流程尚無(wú)明確規(guī)定。37號(hào)文特別規(guī)定，境外非上市特殊目的公司以本企業(yè)股權(quán)、期權(quán)為標(biāo)的對(duì)其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)董、監(jiān)、高和與其具有雇傭勞動(dòng)關(guān)系的員工進(jìn)行股權(quán)激勵(lì)（股權(quán)或期權(quán)方式），相關(guān)個(gè)人可以在行權(quán)前辦理特殊目的公司外匯登記手續(xù)，并通過(guò)特殊目的公司參加股權(quán)激勵(lì)。上述規(guī)定與《關(guān)于境內(nèi)個(gè)人參與境外上市公司股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（匯發(fā)[2012]7號(hào)）（“7號(hào)文”）形成了很好的銜接和互動(dòng)，進(jìn)一步明確了境內(nèi)公司如何利用境外市場(chǎng)進(jìn)行管理層股權(quán)激勵(lì)。另外一方面，兩份文件的具體登記部門不同，如何在外匯局內(nèi)部協(xié)調(diào)值得關(guān)注。

【37號(hào)文第九條】

九、因轉(zhuǎn)股、破產(chǎn)、解散、清算、經(jīng)營(yíng)期滿、身份變更等原因造成境內(nèi)居民不再持有已登記的特殊目的公司權(quán)益的，或者不再屬于需要辦理特殊目的公司登記的，應(yīng)提交相關(guān)真實(shí)性證明材料及時(shí)到外匯局辦理變更或注銷登記手續(xù)。

【專家解讀】

于淼、羅嵐（環(huán)球律師事務(wù)所）：注銷登記

根據(jù)37號(hào)文前，外匯局在《關(guān)于進(jìn)一步改進(jìn)和調(diào)整直接投資外匯管理政策的通知》匯發(fā)[2012]59號(hào)文及《資本項(xiàng)目外匯業(yè)務(wù)操作指引（2013年版）》（匯綜發(fā)[2013]80號(hào)）等文件中，僅提及：經(jīng)登記的特殊目的公司變更后不再直接或間接被境內(nèi)居民個(gè)人持股或控制（境內(nèi)居民個(gè)人通過(guò)境內(nèi)機(jī)構(gòu)持股或控制的除外）的，境內(nèi)居民個(gè)人應(yīng)將其境外轉(zhuǎn)股或清算所得收入按規(guī)定調(diào)回境內(nèi)，方可辦理注銷登記。在37號(hào)文中，對(duì)可以辦理注銷的范圍，做了更明確的解釋，“因轉(zhuǎn)股、破產(chǎn)、解散、清算、經(jīng)營(yíng)期滿、身份變更等原因制造成境內(nèi)居民不再持有已登記的特殊目的公司權(quán)益的，或者不再屬于需要辦理特殊目的公司登記的”，應(yīng)及時(shí)辦理變更或注銷登記手續(xù)。

【37號(hào)文第十條、第十一條】

十、境內(nèi)居民直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)，可在真實(shí)、合理需求的基礎(chǔ)上按現(xiàn)行規(guī)定向其已登記的特殊目的公司放款。

十一、境內(nèi)居民可在真實(shí)、合理需求的基礎(chǔ)上購(gòu)匯匯出資金用于特殊目的公司設(shè)立、股份回購(gòu)或退市等。

【專家解讀】

韋瑋、肖靜愷（國(guó)浩律師事務(wù)所）：明確境內(nèi)居民控制的境內(nèi)企業(yè)，可在真實(shí)、合理需求的基礎(chǔ)上向其已登記的特殊目的公司放款，可購(gòu)匯用于設(shè)立特殊目的公司、股份回購(gòu)或退市等，當(dāng)然前提是已經(jīng)就相關(guān)特殊目的公司辦理了37號(hào)文的外匯登記。

林燚新、陳驍敦（漢坤律師事務(wù)所）：

根據(jù)37號(hào)文：（1）境內(nèi)居民“可以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資”，（2）境內(nèi)居民“可以直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)，可在真實(shí)、合理需求的基礎(chǔ)上按現(xiàn)行規(guī)定向其已登記的特殊目的公司放款”，（3）境內(nèi)居民“可在真實(shí)、合理需求的基礎(chǔ)上購(gòu)匯匯出資金用于特殊目的公司設(shè)立、股份回購(gòu)或退市等”。前述規(guī)定，若得到有效執(zhí)行，則對(duì)于境內(nèi)居民個(gè)人境外投資之意義將尤為重要。

在75號(hào)文下，受限于特殊目的公司僅限于境外融資的目的，境內(nèi)居民個(gè)人不得向特殊目的公司進(jìn)行任何出資，無(wú)論該等出資是以其境內(nèi)資產(chǎn)還是境外資產(chǎn)，而通過(guò)境外股權(quán)融資是特殊目的公司取得大量資金的唯一合法來(lái)源。

而37號(hào)文的出臺(tái)將在很大程度上解決特殊目的公司境外資金需求的問(wèn)題，使得特殊目的公司獲得所需的資金支持：

1.允許境內(nèi)居民個(gè)人直接向特殊目的公司出資

根據(jù)37號(hào)文，在特殊目的公司設(shè)立之后，境內(nèi)居民個(gè)人可以其境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益（包括但不限于貨幣、有價(jià)證券、知識(shí)產(chǎn)權(quán)或技術(shù)、股權(quán)、債權(quán)等）向特殊目的公司出資。特殊目的公司可憑借境內(nèi)匯出的資金直接在境外進(jìn)行投資。但是，對(duì)于以非貨幣出資的價(jià)值如何確認(rèn)，是否需要進(jìn)行評(píng)估等其他具體細(xì)節(jié)，仍有待于與外匯管理部門進(jìn)行進(jìn)一步溝通確認(rèn)。

2.允許境內(nèi)居民通過(guò)其控制的境內(nèi)企業(yè)向特殊目的公司放款

根據(jù)37號(hào)文，除可直接向特殊目的公司出資外，境內(nèi)居民個(gè)人亦可通過(guò)其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)，在真實(shí)、合理需求的基礎(chǔ)上按照《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)企業(yè)境外放款外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》等規(guī)定向已經(jīng)登記的特殊目的公司放款。

3.允許境內(nèi)居民購(gòu)匯匯出資金用于特殊目的公司設(shè)立、股份回購(gòu)或退市等

根據(jù)37號(hào)文，境內(nèi)居民個(gè)人除了可向特殊目的公司提供資金用于境外投資外，亦可用于特殊目的公司的股份回購(gòu)或已上市特殊目的公司的退市等。

37號(hào)文關(guān)于允許境內(nèi)居民個(gè)人向特殊目的公司提供資金支持的規(guī)定，極大地突破了75號(hào)的限制，有效地簡(jiǎn)化了境內(nèi)居民個(gè)人進(jìn)行境外投資的程序，具有重大意義。

【37號(hào)文第十二條】

十二、本通知實(shí)施前，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，境內(nèi)居民應(yīng)向外匯局出具說(shuō)明函說(shuō)明理由，外匯局根據(jù)合法性、合理性等原則辦理補(bǔ)登記，對(duì)涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進(jìn)行行政處罰。

【75號(hào)文對(duì)應(yīng)條款】

八、本通知實(shí)施前，境內(nèi)居民已在境外設(shè)立或控制特殊目的公司并已完成返程投資，但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，應(yīng)按照本通知規(guī)定于2006年3月31日前到所在地外匯局補(bǔ)辦境外投資外匯登記。境內(nèi)居民補(bǔ)辦境外投資外匯登記后，外匯局可為相關(guān)境內(nèi)企業(yè)辦理外資、外債外匯登記手續(xù)。

【專家解讀】

韋瑋、肖靜愷（國(guó)浩律師事務(wù)所）：在59號(hào)文的基礎(chǔ)上，37號(hào)文明確外匯補(bǔ)登記的程序，對(duì)涉嫌違規(guī)行為采取“先處罰，后補(bǔ)登記”的做法，并且在后文列明了針對(duì)不同違法行為處罰的具體依據(jù)。

林燚新、陳驍敦（漢坤律師事務(wù)所）：特殊目的公司外匯登記程序的調(diào)整——進(jìn)一步明確可以“補(bǔ)登記”

37號(hào)文規(guī)定，在37號(hào)文實(shí)施前，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，境內(nèi)居民應(yīng)向外匯局出具說(shuō)明函說(shuō)明理由。外匯局根據(jù)合法性、合理性等原則辦理補(bǔ)登記，對(duì)涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進(jìn)行行政處罰。在國(guó)家“走出去”政策的大環(huán)境下，對(duì)于之前已經(jīng)設(shè)立“特殊目的公司”但面臨在75號(hào)文下補(bǔ)登記的難度，此項(xiàng)規(guī)定，可能將有效解決一些歷史遺留問(wèn)題，使得這些“特殊目的公司”合法化。 如上述分析，鑒于特殊目的公司外匯登記的程序操作性較強(qiáng)，調(diào)整后仍有部分細(xì)節(jié)待與外匯管理部門進(jìn)行溝通和確認(rèn)。

陳澤佳（競(jìng)天公誠(chéng)律師事務(wù)所）：37號(hào)文進(jìn)一步明確了75號(hào)文年代“補(bǔ)登記”等重點(diǎn)難點(diǎn)問(wèn)題的處理方式。37號(hào)文再次明確了補(bǔ)登記所需滿足的條件和相關(guān)辦理手續(xù)及20個(gè)工作日的辦理期限。因75號(hào)文明確規(guī)定于2006年3月31日前到所在地外匯局補(bǔ)辦境外投資外匯登記，但此后將近十年時(shí)間里，各地外管局均在個(gè)案處理，視需要繼續(xù)辦理外匯補(bǔ)登記手續(xù)。國(guó)家外管局曾多次指示嚴(yán)格控制補(bǔ)登記辦理，甚至一度內(nèi)部叫停補(bǔ)登記。專家期待后75號(hào)文年代，“補(bǔ)登記”在實(shí)踐中受理難度降低，補(bǔ)辦成功率提高。

【37號(hào)文第十五條】

十五、境內(nèi)居民或其直接、間接控制的境內(nèi)企業(yè)通過(guò)虛假或構(gòu)造交易匯出資金用于特殊目的公司，外匯局根據(jù)《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》第三十九條進(jìn)行處罰。

境內(nèi)居民未按照規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記，未如實(shí)披露返程投資企業(yè)實(shí)際控制人信息、存在虛假承諾等行為，外匯局根據(jù)《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》第四十八條第（五）項(xiàng)進(jìn)行處罰。

在境內(nèi)居民未按照規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記，未如實(shí)披露返程投資企業(yè)實(shí)際控制人信息或虛假承諾的情況下，若發(fā)生資金流出，外匯局根據(jù)《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》第三十九條進(jìn)行處罰；若發(fā)生資金流入或結(jié)匯，根據(jù)《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》第四十一條進(jìn)行處罰。

境內(nèi)居民與特殊目的公司相關(guān)跨境收支未按規(guī)定辦理國(guó)際收支統(tǒng)一申報(bào)的，外匯局根據(jù)《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》第四十八條第（一）項(xiàng)進(jìn)行處罰。

【75號(hào)文對(duì)應(yīng)條款】

十二、境內(nèi)居民違反本規(guī)定構(gòu)成逃匯及其他外匯管理違規(guī)行為的，外匯局應(yīng)按照《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》及有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。

【專家解讀】

韋瑋、肖靜愷（國(guó)浩律師事務(wù)所）：結(jié)合《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》的規(guī)定，進(jìn)一步明確了對(duì)違反37號(hào)文的不同違法行為的處罰依據(jù)。在實(shí)踐操作過(guò)程中，若申請(qǐng)外匯補(bǔ)登記，外匯管理局會(huì)要求境內(nèi)居民提供會(huì)計(jì)事務(wù)所出具的專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告，審計(jì)2005年11月1日以來(lái)，特殊目的公司直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)是否向境外支付利潤(rùn)、清算、轉(zhuǎn)股、減資、先行回收投資、股東貸款本息等款項(xiàng)（含將上述款項(xiàng)用于境內(nèi)再投資、轉(zhuǎn)增資等），并以此作為外匯處罰的參考。

林燚新、陳驍敦（漢坤律師事務(wù)所）：境內(nèi)居民或其直接、間接控制的境內(nèi)企業(yè)通過(guò)虛假或構(gòu)造交易匯出資金用于特殊目的公司 根據(jù)《外匯管理?xiàng)l例》第三十九條規(guī)定，由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令限期調(diào)回外匯，處逃匯金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處逃匯金額30%以上等值以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

明確了具體處罰依據(jù)和措施

不同于75號(hào)文，37號(hào)文針對(duì)具體的違規(guī)情形，明確了具體的懲罰依據(jù)及措施，包括：

1、境內(nèi)居民或其直接、間接控制的境內(nèi)企業(yè)通過(guò)虛假或構(gòu)造交易匯出資金用于特殊目的公司

根據(jù)《外匯管理?xiàng)l例》第三十九條規(guī)定，由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令限期調(diào)回外匯，處逃匯金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處逃匯金額30%以上等值以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

2、境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記，未如實(shí)披露返程投資企業(yè)實(shí)際控制人信息，存在虛假承諾等行為

根據(jù)《外匯管理?xiàng)l例》第四十八條第（五）項(xiàng)規(guī)定，由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令改正，給予警告，對(duì)機(jī)構(gòu)可以處30萬(wàn)元以下的罰款，對(duì)個(gè)人可以處5萬(wàn)元以下的罰款。

3、在境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記，未如實(shí)披露返程投資企業(yè)實(shí)際控制人信息或虛假承諾的情況下，發(fā)生資金流出

根據(jù)《外匯管理?xiàng)l例》第三十九條規(guī)定，由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令限期調(diào)回外匯，處逃匯金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處逃匯金額30%以上等值以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

4、在境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記，未如實(shí)披露返程投資企業(yè)實(shí)際控制人信息或虛假承諾的情況下，發(fā)生資金流入或結(jié)匯

根據(jù)《外匯管理?xiàng)l例》第四十一條規(guī)定，違反規(guī)定將外匯匯入境內(nèi)的,由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處違法金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處違法金額30%以上等值以下的罰款；非法結(jié)匯的，由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令對(duì)非法結(jié)匯資金予以回兌，處違法金額30%以下的罰款。

5、境內(nèi)居民與特殊目的公司相關(guān)跨境收支未按規(guī)定辦理國(guó)際收支統(tǒng)計(jì)

根據(jù)《外匯管理?xiàng)l例》第四十八條第（一）項(xiàng)規(guī)定，由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令改正，給予警告，對(duì)機(jī)構(gòu)可以處30萬(wàn)元以下的罰款，對(duì)個(gè)人可以處5萬(wàn)元以下的罰款。

第二部分：律師提示——新規(guī)下怎樣應(yīng)對(duì)境內(nèi)居民境外投資外匯登記

陳澤佳（競(jìng)天公誠(chéng)律師事務(wù)所）：

1、根據(jù)37號(hào)文的新規(guī)定，在具體辦理操作層面，37號(hào)文較之75號(hào)文，并未呈現(xiàn)此前市場(chǎng)所傳言的實(shí)質(zhì)性寬松狀態(tài)。申請(qǐng)人及其律師在和主管外匯局溝通準(zhǔn)備、起草申請(qǐng)文件和遞交申請(qǐng)等環(huán)節(jié)的各項(xiàng)工作并無(wú)實(shí)質(zhì)性的改變及影響。資深專家并未解讀出任何原先需要辦理75號(hào)文登記而在37號(hào)文規(guī)定下可以不必辦理的情形；所期待的審核權(quán)限下放依然落空，審核權(quán)限依然被限定在省級(jí)分局管理部；“境內(nèi)居民個(gè)人”的定義解釋依然和之前保持一致（即依然包括外籍自然人由于經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系需要辦理登記的情況）。

2、37號(hào)文有部分條款涉及其他部委的行政許可手續(xù)，超出國(guó)家外管局單獨(dú)可以決定范圍。如其規(guī)定下境內(nèi)居民可以其境內(nèi)外資產(chǎn)或權(quán)益向其控制的境外企業(yè)出資，并辦理相應(yīng)外匯登記；在實(shí)踐中，如果所出資權(quán)益為境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)，則同時(shí)會(huì)受10號(hào)令中關(guān)于跨境換股交易中商務(wù)部門審批的限制，上述出資方式是否可以順利獲得其他主管部門的審批并辦理完成外匯登記具有很大不確定性。

3、后75號(hào)文年代，外匯登記怎么辦？筆者認(rèn)為，新的37號(hào)文時(shí)代，辦理境內(nèi)居民境外投資外匯登記所需處理的關(guān)鍵技術(shù)問(wèn)題和實(shí)際操作程序及實(shí)踐辦理過(guò)程中所需重點(diǎn)注意的事項(xiàng)與75號(hào)文年代相比并無(wú)任何實(shí)質(zhì)性差別。筆者建議，聘請(qǐng)具有豐富辦理境外投資外匯登記經(jīng)驗(yàn)的IPO律師等中介機(jī)構(gòu)協(xié)助，在正式申請(qǐng)前與具有管轄權(quán)的外管局相關(guān)主管官員良好溝通，并在獲得其對(duì)申請(qǐng)方案的認(rèn)可后再行提交正式的申請(qǐng)，以保證登記申請(qǐng)獲得接受并盡快獲批登記。